Durante las últimas semanas, la OFCCP ha estado llevando a cabo una serie de Sesiones de Escucha para recopilar información que se incorporará a una Guía de Asistencia Técnica Académica (TAG) que se publicará próximamente. Esta TAG servirá como un recurso para las instituciones académicas que son contratistas federales. Hace tiempo que debería haberse publicado, y el mundo académico está ansioso por ver qué cuestiones aborda y cuáles no.
Fondo
Cuando fundé mi bufete de abogados en 2010, quería encontrar la forma de cubrir una necesidad de la comunidad de contratistas federales. Al reflexionar sobre mi propia experiencia de trabajo con contratistas en muchos sectores diferentes, me di cuenta de que la comunidad académica estaba en gran medida desatendida por los consultores e incomprendida por la agencia de aplicación, la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP). Los reglamentos se elaboraron para el sector de suministros y servicios y, en algunos casos, eran difíciles de aplicar a las instituciones académicas. Era la clavija cuadrada intentando encajar en el agujero redondo, y no funcionaba muy bien.
Decidí hacer algo al respecto. Durante la Conferencia Nacional de ILG en 2010, invité a representantes de la comunidad académica de cumplimiento a reunirse y discutir áreas de preocupación. Más tarde empecé a trabajar con la American Association for Affirmative Action (AAAA), que ahora es la American Association for Action, Equity and Diversity (AAAED). El Dr. Inderdeep Chatrath (Universidad de Duke) y yo empezamos a dirigir el debate a través de la AAAED, incluyendo varias reuniones con funcionarios de la OFCCP.
En septiembre de 2011, Schuyler Affirmative Action Practice organizó una sesión de escucha sobre cuestiones académicas en la oficina de la OFCCP, que brindó a la comunidad académica la oportunidad de hablar directamente con el anterior director de la OFCCP, Shiu, y con la dirección de la OFCCP, sobre los retos a los que se enfrentan las instituciones académicas a la hora de cumplir con la normativa.
Siete años después, propuse que la AAAED organizara una Sesión de Escucha. Durante la Conferencia Anual 2018 de la AAAED, celebrada en Atlanta del 6 al 8 de junio, varios miembros se reunieron con el entonces Asesor Senior Craig Leen para discutir temas de cumplimiento académico y solicitar una Sesión de Escucha con la OFCCP. Durante nuestra discusión con él, el Sr. Leen compartió con nosotros que OFCCP estaba desarrollando una Guía de Asistencia Técnica Académica, que sería útil para abordar algunas de las cuestiones que le planteamos. Y accedió a celebrar una Sesión de Escucha Académica con la AAAED.
Sesión de escucha académica de la OFCCP con la AAAED
El 25 de septiembre de 2018, el Director Interino de OFCCP Leen y otros funcionarios de OFCCP discutieron las siguientes áreas de preocupación para las instituciones académicas:
- Inclusión/exclusión de puestos de los planes de acción positiva
- Estructura de los planes académicos de discriminación positiva
- Compensación
- Contratación
- Raza/etnia y/o sexo desconocidos
- Doble cita
La decisión... ofrece poca orientación a la hora de determinar si determinados puestos, ocupados por estudiantes, deben incluirse en el plan de acción afirmativa de una empresa. 
Inclusión/exclusión de puestos de los planes de acción positiva
El mundo académico lleva años luchando con los problemas de la inclusión. En la práctica, muchos contratistas federales de enseñanza superior se limitan a excluir a todos los estudiantes a tiempo completo, independientemente del cargo que ocupen. Otros incluyen a todos los que reciben un "sueldo" de la institución. El resto se sitúa entre estos dos extremos. No existen reglas claras. De hecho, varias entidades gubernamentales han proporcionado orientaciones contradictorias.
En 2014, la OFCCP introdujo la ley Darden1 como medio para aclarar cuestiones de inclusión, mediante la publicación de una pregunta frecuente (FAQ). La decisión en Nationwide Mutual Insurance Co. v. Darden estableció varios factores que son muy útiles para determinar si alguien es un empleado o un contratista, pero proporciona poca orientación para determinar si ciertos puestos, ocupados por estudiantes, deben ser incluidos en el plan de acción afirmativa de uno.
La División de Salarios y Horas del Departamento de Trabajo interviene:
El 18 de mayo de 2016, la División de Salarios y Horas del Departamento de Trabajo publicó "Guidance for Higher Education Institutions on Paying Overtime under the Fair Labor Standards Act (FLSA)" (Guía para instituciones de educación superior sobre el pago de horas extraordinarias en virtud de la Ley de Normas Laborales Justas (FLSA)), que aclaraba algunos puestos en instituciones académicas, indicando que los becarios posdoctorales y los asistentes de enseñanza de posgrado deben considerarse empleados, pero que los asistentes de investigación y los asistentes residenciales estudiantiles (en general) no deben considerarse empleados.
En enero de 2018, el Departamento de Trabajo publicó la hoja informativa revisada # 71: "Programas de pasantías bajo la Ley de Normas Laborales Justas", que describe una "prueba de beneficiario principal" que los tribunales utilizan para determinar si un pasante (o estudiante) es un empleado bajo la FLSA.
En esta guía no se abordan muchos tipos de trabajadores (por ejemplo, los ayudantes de cátedra de licenciatura, los investigadores asociados de posgrado, los funcionarios docentes y los estudiantes en prácticas), pero proporciona una idea de cómo la División de Salarios y Horas del Departamento de Trabajo considera varias clases de empleo estudiantil.
La Junta Nacional de Relaciones Laborales (NLRB) interviene:
El 23 de agosto de 2016, la NLRB, en The Trustees of Columbia University in the City of New York and Graduate Workers of Columbia-GWC, UAW. Caso 02-RC-143012, revocó una decisión anterior, Brown University, 342 NLRB 483 (2004), y definió a los "empleados" para incluir a los asistentes docentes graduados y no graduados, los asociados de investigación graduados, los oficiales de instrucción, los asistentes becarios graduados y los estudiantes en prácticas a efectos de la negociación colectiva.
Todavía hay que aclarar más qué trabajadores incluir en los planes de acción positiva.
Estructura de los planes académicos de acción positiva
Las instituciones académicas suelen incluir todos los edificios de un campus en un mismo plan de acción positiva. La normativa no avala específicamente esta práctica. Los reglamentos en CFR 60-2.1(b)(1) establecen que "Cada contratista no constructor debe desarrollar y mantener un programa de acción afirmativa por escrito para cada uno de sus establecimientos si tiene 50 o más empleados" y si cumple con otros requisitos de umbral. La Directiva 2013-01 Revisión 1 de la OFCCP define "establecimiento" como:
- Instalación o unidad que produce bienes o servicios, como una fábrica, una oficina, un almacén o una mina. En la mayoría de los casos, la unidad es una instalación físicamente separada en un solo lugar. En circunstancias apropiadas, la OFCCP puede considerar como un establecimiento varias instalaciones ubicadas en dos o más sitios cuando las instalaciones se encuentran en el mismo mercado laboral o área de reclutamiento. La OFCCP determinará caso por caso si corresponde agrupar las instalaciones como un único establecimiento.
La Directiva también esboza el proceso para obtener la aprobación de la elaboración de Planes de Acción Afirmativa Funcional (FAAP). Pero sospecho que pocos contratistas de enseñanza superior preferirían elaborar un FAAP. En cambio, a la mayoría de las instituciones académicas les gustaría simplemente que su práctica de incluir todos los edificios de su campus en un plan de acción afirmativa fuera aprobada por la OFCCP.
Compensación
Durante la sesión de escucha, debatimos cómo los sistemas de retribución en el mundo académico difieren significativamente de sus homólogos de la oferta y los servicios. Uno de los problemas más significativos es la falta de comparadores para una amplia variedad de puestos. El Premio Nobel, por ejemplo, no tiene comparación, ya que su remuneración siempre superará con creces la de sus homólogos en el mismo campo de estudio.
Contratación
Si bien hay algunas industrias de suministros y servicios que requieren contrataciones de último momento, es un hecho común cada semestre en casi todas las instituciones académicas. Un elevado número de estudiantes inscritos en un curso concreto puede requerir un breve período de contratación, lo que impide la posibilidad de proporcionar la notificación adecuada para cumplir los requisitos de publicación de la OFCCP. Por ello, las instituciones académicas recurren a exenciones y otras "excepciones de búsqueda" para satisfacer sus necesidades de contratación en estas circunstancias.
Las contrataciones conyugales son exclusivas del mundo académico, pero son bastante comunes y se consideran parte del paquete total ofrecido a los profesores con talento durante el proceso de contratación. Estas contrataciones no se contemplan en la normativa de la OFCCP como una excepción al requisito de publicación, por lo que el mundo académico también se beneficiaría de la claridad en este punto.
Incógnitas en la mano de obra
Mientras que la mayoría de los contratistas de suministros y servicios presentan un EEO-1 cada año, las instituciones académicas presentan en cambio un informe para el Sistema Integrado de Datos de Educación Postsecundaria (IPEDS). Una diferencia significativa entre los dos informes es la posibilidad de indicar la raza/etnia desconocida de los empleados. Hay resistencia entre los miembros de la comunidad académica a autoidentificar la raza, etnia y/o sexo en las limitadas categorías proporcionadas. Muchos rechazan las etiquetas que perciben como restrictivas y que no reflejan sus circunstancias individuales, especialmente en un entorno en el que se anima a todos a pensar de forma más amplia.
Hay dos cuestiones pertinentes a los desconocidos en la mano de obra. En primer lugar, si bien la OFCCP ha indicado de manera informal que existe cierto nivel de tolerancia hacia los desconocidos en la mano de obra, no ha habido ningún respaldo oficial a esta postura. La normativa en 41 CFR 60-1.12(c) establece que "para cualquier registro que el contratista mantenga de conformidad con esta sección, el contratista debe ser capaz de identificar el sexo, la raza y el origen étnico de cada empleado". El mundo académico se beneficiaría de un reconocimiento por parte de la OFCCP de que cierto nivel de incógnitas en la mano de obra es inevitable.
La segunda cuestión se refiere al análisis de los datos en los que se incluyen empleados de raza/etnia y/o sexo desconocidos. Un enfoque sería excluir del análisis a todos los empleados que no especifiquen tanto la raza/etnia como el sexo. En el otro extremo del espectro, un análisis podría incluir a los desconocidos como una categoría racial separada. Tanto el mundo académico como los contratistas federales no académicos se beneficiarían de las orientaciones sobre esta cuestión.
Doble nombramiento
Los nombramientos dobles se producen cuando un empleado tiene dos o más conjuntos de responsabilidades, lo que resulta en múltiples listados en una lista de puestos cubiertos. Durante la sesión de escucha, se solicitaron orientaciones sobre cómo tener en cuenta este conjunto de títulos múltiples para un mismo empleado a la hora de elaborar los distintos análisis para el plan de acción afirmativa.
Resumen
La Sesión de Escucha, organizada por la AAAED el 25 de septiembre de 2018, brindó a las personas que llamaron la oportunidad de hablar directamente con el Director Interino Leen y su personal. Aquellos de nosotros que desarrollamos planes de acción afirmativa para instituciones académicas esperamos que la información discutida en la llamada sea útil para la OFCCP mientras finalizan la Guía de Asistencia Técnica Académica.
Tenga en cuenta: Nada en este artículo pretende ser un consejo legal o un sustituto de cualquier consejo profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales son copyright © Schuyler Affirmative Action Practice 2018.
1. Los factores para determinar si una persona es un empleado o un contratista se proporcionaron en la opinión del Tribunal Supremo en el caso Nationwide Mutual Insurance Co. v. Darden, 503 US 318 (1992).
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
