Diskriminierungsfälle sind im Wesentlichen "Spiele", bei denen es darum geht, relevante, geeignete oder gültige Vergleiche zwischen geeigneten, gültigen oder angemessenen Vergleichspersonen anzustellen. Obwohl die Antidiskriminierungsgesetze Diskriminierung nicht in einem vergleichenden Sinne definieren, haben Vergleiche als Beweismittel oder heuristisches Hilfsmittel zur Beurteilung, ob eine Diskriminierung stattgefunden hat, eindeutig Anklang gefunden.

Vergleiche und Gegenüberstellungen machen das Auftreten einer vergleichsweise nachteiligen Behandlung oder Auswirkung sichtbar, indem sie zeigen, dass nicht alle Arbeitnehmer oder Bewerber entlassen, diszipliniert, abgelehnt oder anderweitig ungünstig behandelt oder nachteilig beeinflusst wurden. Wenn Statistiken in den Rechtsstreit eingebracht werden, wird der relative Anteil der entlassenen, disziplinarisch bestraften oder abgelehnten Arbeitnehmer oder Bewerber aus jeder Gruppe zur Grundlage, auf der das Gericht Rückschlüsse auf diskriminierende nachteilige Maßnahmen ziehen kann. Der Vergleich der unterschiedlich behandelten oder betroffenen Arbeitnehmer oder Bewerber hilft dabei, festzustellen, ob das geschützte Merkmal der Grund oder die Ursache für die nachteilige Maßnahme ist.

Aufgrund ihres Nutzens, der Rückschlüsse auf eine nachteilige Handlung aufgrund eines geschützten Merkmals zulässt, haben sich Vergleiche und Gegenüberstellungen als vorherrschendes methodisches Mittel zur Bewertung von Diskriminierungsklagen herauskristallisiert.

Ich habe einen merkwürdigen Trend festgestellt. Bundesgerichte und das Office of Federal Contract Compliance Programs (im Folgenden "OFCCP") haben sich bei ihren Ansätzen zu Vergleichspersonen und Vergleichen in entgegengesetzte Richtungen bewegt. Die von den Bundesgerichten entwickelten strengen und engen Standards stehen im Gegensatz zu dem lockeren und utilitaristischen Ansatz des OFCCP. Anstelle eines prinzipiellen Ansatzes, der sich auf die bundesstaatliche Rechtsprechung stützt, scheint der Ansatz der OFCCP darauf zu beruhen, dass der Zweck die Mittel heiligt - wobei der Zweck in Form von maximalen Opfern und Schadensersatzzahlungen an die Auftragnehmer bewertet wird. Einige der von den Auftragnehmern und der OFCCP geschlossenen Schlichtungsvereinbarungen enthalten "Feststellungen", dass ein Auftragnehmer fast jede Untergruppe im Bewerberstrom der Auftragnehmer diskriminiert. Wie kann das sein?

In diesem Artikel geht es nicht um Vergleichspersonen im Sinne von "in allen wesentlichen Aspekten ähnlich gelegen". Um den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Standard für "ähnlich gelagerte Fälle" zu erfüllen, muss die Gesamtheit der Umstände nahezu identisch sein (enge Übereinstimmung). Es wird nicht darauf eingegangen, inwieweit die Art der Diskriminierungstheorie, die der Klage zugrunde liegt (z. B. einzelne Fälle von Ungleichbehandlung, Muster oder Praktiken der Ungleichbehandlung oder ungleiche Auswirkungen) die Wahl der Vergleichspersonen und die Art der Vergleiche beeinflusst oder beeinträchtigt. Aufgrund der Komplexität der Frage von Vergleichspersonen, Vergleichen und Diskriminierung bei der Entschädigung gilt diese Analyse nicht für Diskriminierung bei der Entschädigung.

Dieser Artikel befasst sich mit Vergleichspersonen und Vergleichen von unveränderlichen Merkmalen, auf die in der Regel in Gesetzen und Verordnungen Bezug genommen wird oder die vom Gericht, der OFCCP oder der Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) "geschaffen" wurden (z. B. Frauen, Männer, Asiaten, Schwarze, Hispanoamerikaner, usw.). Ich werde die Herangehensweise der OFCCP an Vergleichsgrößen und Vergleiche, mit denen Bundesauftragnehmer inzwischen sehr vertraut sind, kritisch untersuchen, die darin enthaltenen Annahmen aufzeigen und darauf hinweisen, dass fehlerhafte Vergleiche und ungeeignete Vergleichsgrößen nicht rechtfertigen, dass sich die Behörde auf sie als Indikatoren für Diskriminierung stützt. Wir bezeichnen den nicht kontextbezogenen Ansatz der OFCCP als die computergestützte Herstellung von Vergleichspersonen und Vergleichen.

Young gegen UPS war ein Fall mit mehreren Vergleichspersonen

Wir beginnen unsere Diskussion mit der jüngsten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs in der Rechtssache Young gegen UPS, einem Fall ohne offensichtlichen Bezug zur OFCCP. Die Mehrheitsmeinung von Richter Breyer, die nachdenkliche Zustimmung von Richter Alito, der farbenfrohe Dissens von Richter Scalia und die gemäßigte Ablehnung von Richter Kennedy konnten keine praktikable und klare Anleitung zu der Frage liefern, ob Arbeitgeber, die unter den Pregnancy Discrimination Act des Titels VII fallen, verpflichtet werden können, angemessene Vorkehrungen für schwangerschaftsbedingte Arbeitseinschränkungen und damit verbundene Bedingungen zu treffen. Die Mehrheitsmeinung, die vielleicht die Grenzen ihrer Argumentation erkannte, wies darauf hin, dass der in Young entwickelte neue Test zur Schwangerschaftsdiskriminierung eng gefasst und "auf den Kontext des Schwangerschaftsdiskriminierungsgesetzes beschränkt" ist.

Unter diesen Umständen kann man sich fragen, wie dieser Fall irgendeine Signalwirkung haben kann. Für die OFCCP, die mit dem Fall nichts zu tun hatte (außer in einem engen Zusammenhang mit den vorgeschlagenen Verordnungen zur Geschlechterdiskriminierung), scheint er noch weniger ein Signal zu sein. Ich behaupte jedoch, dass die Ära der computergestützten Herstellung von Vergleichspersonen, des Vergleichs und der Diskriminierung bald in eine schwierige Phase eintreten wird.

Im Mittelpunkt der Überlegungen und der Entscheidung des Gerichts steht die Bestimmung der geeigneten Vergleichsperson(en) für die schwangeren Arbeitnehmerinnen. Die Richter taten sich wirklich schwer mit der Aufgabe, die geeigneten Vergleichspersonen für schwangere Arbeitnehmerinnen zu finden. Dies war verständlich, da die Richter mit einer Klägerin mit zwei geschützten Merkmalen (Geschlecht und Schwangerschaft) und einer komplexen Situation mit mehreren Vergleichspersonen konfrontiert waren. Tatsächlich wurden ihnen in den Unterlagen mehr als drei Gruppen von Vergleichspersonen für die Gruppe der schwangeren Arbeitnehmerinnen vorgelegt. Offensichtlich unterlagen Frau Young und andere UPS-Beschäftigte einem Tarifvertrag, der angemessene Vorkehrungen für Gruppen in folgenden Kategorien vorsah: (1) Behinderungen im Sinne des Americans with Disabilities Act; (2) Verletzungen am Arbeitsplatz; und (3) Beschäftigte, die nicht in der Lage waren, ein Fahrzeug zu führen, weil sie ihre Zulassung gemäß den Vorschriften des US-Verkehrsministeriums verloren hatten.

In der Rechtssache Young lehnte der Gerichtshof einstimmig den Vergleich schwangerer Arbeitnehmerinnen mit der am günstigsten behandelten Gruppe von Arbeitnehmern ab

In seinem Bemühen, eine geeignete Vergleichsperson für schwangere Arbeitnehmerinnen zu finden, wies das Gericht (die Mehrheit, die übereinstimmende Meinung und die abweichenden Meinungen) einstimmig das Argument von Young zugunsten eines Vergleichs schwangerer Arbeitnehmerinnen mit der am günstigsten behandelten Vergleichsperson zurück. Das Gericht lehnte das, was es als "Meistbegünstigung" bezeichnete, einstimmig ab, um einen angemessenen Vergleich für schwangere Arbeitnehmerinnen zu konstruieren, die angemessene Vorkehrungen für schwangerschaftsbedingte Arbeitseinschränkungen und damit verbundene Bedingungen benötigen. Hierin unterscheidet sich Young von vielen anderen Fällen von Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, die in der Praxis häufig vorkommen. In vielen dieser Fälle ging es um den Vergleich einer bevorzugten Gruppe (Männer) und einer benachteiligten Gruppe (Frauen). Folglich gab es keine "meistbegünstigte Nation", da die "meistbegünstigte Nation" und die "begünstigte Nation" dieselbe Gruppe (im Allgemeinen Männer) waren. Und nun ein Schnelldurchlauf zur OFCCP...

OFCCP entdeckt das computergestützte Modell für Vergleiche, Vergleiche und Diskriminierung in der Fertigung

Seit Jahren sind Auftragnehmer auf Bundesebene mit dem einzigartigen Ansatz des OFFCP bei der Prüfung und Feststellung von Diskriminierung bestens vertraut. Während sich die EEOC (theoretisch) auf die Behauptungen in der Anzeige wegen Diskriminierung (die vier Eckpunkte der Anzeige) beschränkt, wenn es darum geht, die geeignete Vergleichsgruppe zu konstruieren, die die EEOC zur Entwicklung ihres Falles verwenden wird. Die OFCCP hingegen führt buchstäblich Tausende von Vergleichsanalysen (Vergleiche) zu dem zu prüfenden Plan für positive Maßnahmen von Bundesunternehmern durch und verwendet dabei ein mathematisches Modell, das alle möglichen Untergruppen von Vergleichspersonen in allen möglichen Kombinationen umfasst.

Vorbehaltlich des Schwellenwerts von 2 % für jede Untergruppe oder aggregierte Gruppe im Bewerberstrom oder in der Belegschaft des Auftragnehmers umfasste das Spektrum der Vergleicher und Vergleiche der Auswahlquoten (insgesamt 56), die die OFCCP vor dem Urteil von VF Jeans (im Folgenden "VF") durchgeführt hat, Folgendes:

• Die 4 "traditionellen Vergleiche"
• Mann gegen Frau & Frau gegen Mann;
• Minderheit vs. White & White vs. Minderheit (Unzulässig nach der maximalistischen Auslegung von VF)
• Die 12 "Alle anderen Vergleiche"
• Schwarz vs. Alle anderen & Alle anderen vs. Schwarz (Abgelehnt von VF)
• Hispanoamerikaner vs. Alle anderen & Alle anderen vs. Hispanoamerikaner (von VF abgelehnt)
• Asiatisch vs. Alle anderen & Alle anderen vs. Asiatisch (von VF abgelehnt)
• Amerikanische Ureinwohner vs. Alle anderen & Alle anderen vs. Amerikanische Ureinwohner (Abgelehnt von VF)
• Pazifischer Inselbewohner vs. Alle anderen & Alle anderen vs. Pazifischer Inselbewohner (Abgelehnt von VF)
• Zwei oder mehr Ethnien gegen alle anderen & Alle anderen gegen zwei oder mehr Ethnien (von VF nicht zugelassen)
• Die 42 "Unter-Minderheiten-Vergleiche"
• Weiß vs. Schwarz & Schwarz vs. Weiß
• Weiß vs. Hispanoamerikaner & Hispanoamerikaner vs. Weiße
• Weiß gegen Asiatisch & Asiatisch gegen Weiß;
• White vs. Indianer & Indianer vs. White
• Weiß gegen Pazifikinsulaner & Pazifikinsulaner gegen Weiß
• Weiß gegen Zwei oder mehr Ethnien & Zwei oder mehr Ethnien gegen Weiß
• Schwarz vs. Hispanoamerikanisch & Hispanoamerikanisch vs. Schwarz
• Schwarz vs. Asiatisch & Asiatisch vs. Schwarz
• Black v. American Indian & American Indian v. Black
• Schwarz gegen Pazifikinsulaner & Pazifikinsulaner gegen Schwarz
• Schwarz gegen zwei oder mehr Ethnien & zwei oder mehr Ethnien gegen Schwarz
• Hispanoamerikaner vs. Asiaten & Asiaten vs. Hispanoamerikaner
• Hispanoamerikaner vs. Indianer & Indianer vs. Hispanoamerikaner
• Hispanoamerikaner vs. Pazifikinsulaner & Pazifikinsulaner vs. Hispanoamerikaner
• Hispanoamerikaner vs. Zwei oder mehr Ethnien & Zwei oder mehr Ethnien vs. Hispanoamerikaner
• Asiatisch vs. Indianisch & Indianisch vs. Asiatisch
• Asiatisch vs. Pazifikinsulaner & Pazifikinsulaner vs. Asiatisch
• Asiatisch vs. Zwei oder mehr Ethnien & Zwei oder mehr Ethnien vs. Asiatisch
• Indianer vs. Pazifikinsulaner & Pazifikinsulaner vs. Indianer
• Indianer gegen zwei oder mehr Ethnien & Zwei oder mehr Ethnien gegen Indianer
• Pazifischer Inselbewohner vs. Zwei oder mehr Ethnien & Zwei oder mehr Ethnien vs. Pazifischer Inselbewohner
• Die "Vergleiche der bevorzugten Gruppen". Der Vergleich der Gruppe mit der höchsten Auswahlquote mit allen anderen Gruppen, sowohl einzeln als auch in allen anderen möglichen Zusammenfassungen, zählt zu den 56 oben beschriebenen Vergleichsarten. Für die OFCCP ist dies der bevorzugte Vergleich geworden.

In seinen besten Jahren umfasste dieser Ansatz 56 binäre Vergleiche. Wenn der zu prüfende Affirmative Action Plan (AAP) eines Bundesauftragnehmers 30 Stellengruppen umfasst und drei Arten von Auswahlen (Einstellung, Beförderung und Kündigung) geprüft werden, führt die OFCCP 56 x 30 x 3 = 5040 Vergleiche der Auswahlquoten durch.

Das Risiko, einen signifikanten Unterschied in der Auswahlquote (einen Auslöser) zu finden, steigt nicht nur mit der Anzahl der von der OFCCP durchgeführten Vergleiche, sondern wenn man bedenkt, wie Bundesauftragnehmer oder Unternehmen im Allgemeinen ihre Auswahl verwalten und wie Unterschiede in den Auswahlquoten zwischen Gruppen zustande kommen, wäre es für einen Bundesauftragnehmer sehr schwierig, einen Auslöser zu vermeiden. Es gibt mehrere Gründe, die zu unterschiedlichen Auswahlquoten führen können, einschließlich, aber nicht beschränkt auf: Zufall, Messprobleme, Probleme bei der Aufzeichnung, Unterschiede in der Größe der Gruppenverteilung, Unterschiede zwischen den Untergruppen, echte Unterschiede in der Bevölkerung usw.

Leider sind die Bundesauftragnehmer mit den effektivsten Rekrutierungsprogrammen, die einen vielfältigen Pool von Bewerbern anziehen, auch die anfälligsten für das computergestützte Modell der OFCCP für Vergleiche und Diskriminierung in der Produktion! (Wir werden diese Diskussion auf einen anderen Tag verschieben.)

Sind alle im mathematischen/computergestützten Modell der OFCCP enthaltenen Vergleichsgrößen und Vergleiche für die Prüfung negativer Auswirkungen oder anderer Arten von Diskriminierung geeignet? Nach Ansicht des Verwaltungsrichters (ALJ), der in der Rechtssache OFCCP gegen VF Jeanswear den Vorsitz führte, nicht.

Der computergestützte Ansatz der OFCCP zur Ermittlung von Vergleichsprodukten und nachteiligen Auswirkungen wird in der Rechtssache OFCCP gegen VF Jeanswear etwas eingeschränkt

Die OFCCP reichte eine Verwaltungsbeschwerde gegen VF Jeanswear Limited Partnership (im Folgenden "VF") ein. In der Beschwerde wurde behauptet, dass VF gegen die Executive Order 11246 verstoßen habe, indem sie "asiatische" Bewerber gegenüber "nicht-asiatischen" Bewerbern (alle anderen rassischen und ethnischen Gruppen von Vergleichspersonen zusammengenommen) diskriminiert habe, als VF Einstellungen in ihrer Operative Job Group vornahm. Laut OFCCP-Schriftsätzen lag die Auswahlquote nicht-asiatischer Bewerber bei 15,8 % und die Auswahlquote asiatischer Bewerber bei 43,5 %. Diese disproportionale Auswahlquote war statistisch signifikant auf dem Niveau von 6,79 Standardabweichungen und führte zu einem Fehlbetrag von 31.

Der ALJ beanstandete die Annahmen und Prämissen des OFCCP-Vergleichs und des Vergleichs, auf denen sein Fall beruhte. Insbesondere die Behauptung, dass es sich bei "Nicht-Asiaten" um eine "Ethnie" handelt, wurde vom ALJ für unbegründet befunden, da es sich dabei nicht um eine Kategorie handelt, die in den Vorschriften zur Umsetzung der Executive Order anerkannt wird. Der ALJ stellte fest, dass die OFCCP aus dem Nichts eine Gruppe von Vergleichspersonen für die Unterkategorie "Asiaten" erfunden und die statistische Analyse auf diese erfundene Gesamtgruppe (Nicht-Asiaten) angewandt hatte. Der ALJ konnte keine Begründung finden, die ein Abweichen der OFCCP von ihren eigenen Vorschriften rechtfertigen würde.

Es besteht kein Zweifel daran, dass die Entscheidung des ALJ in der Rechtssache VF einige der Missbräuche und Exzesse der OFCCP bei der Herstellung von Vergleichspersonen, Vergleichen und nachteiligen Auswirkungen während der Prüfungen eindämmt. Es besteht jedoch immer noch eine gewisse Unsicherheit darüber, ob VF eng oder weit ausgelegt werden sollte. Die minimalistische Auslegung interpretiert die Entscheidung des ALJ als Ablehnung der Vergleichsgruppe "Nicht-Asiaten" sowie "Nicht-Hispanoamerikaner", "Nicht-Schwarze", "Nicht-Indianer" und "Nicht-Pazifik-Insulaner". Bei der maximalistischen Auslegung hingegen werden die Entscheidungen des ALJ so ausgelegt, dass sie auch "Nicht-Weiße" einschließen.

Was ist also die Schlussfolgerung aus dem Fall VF? Die OFCCP kann keine Gruppen von Vergleichspersonen schaffen, die in ihren eigenen Vorschriften keine Unterstützung finden, ohne beweiskräftige und wertvolle kontextbezogene Beweise. Die OFCCP traf die strategische Entscheidung, keine Berufung gegen die Entscheidung des ALJ einzulegen und ließ sie aufrecht. Dies war zweifellos ein Rückschlag, der das computergestützte Modell der OFCCP zur Herstellung von Vergleichspersonen, Vergleichen und nachteiligen Auswirkungen beschnitten hat. Es deckte seine Exzesse und Missbräuche auf, indem es viele Vergleiche von "Untergruppen gegen alle anderen" aus dem OFCCP-Arsenal verbannte. Die VF hat jedoch die tödlichste Waffe der OFCCP, nämlich den Vergleich einer beliebigen Untergruppe mit der Untergruppe mit der höchsten Auswahlquote, nicht verboten, da die Frage nicht vor Gericht verhandelt wurde.

Rechtliche Unterstützung für die Verwendung der "Meistbegünstigung" oder des Vergleichswerts mit der höchsten Auswahlquote

Ich habe oben den Ansatz beschrieben, bei dem die Auswahlquote der Untergruppe mit der höchsten Auswahlquote mit der Auswahlquote jeder anderen Untergruppe verglichen wird, als die tödlichste Waffe im Arsenal der OFCCP. Statistisch gesehen ist dies der Ansatz, der die größten Unterschiede bei den Auswahlquoten hervorbringt und das höchste Maß an statistischer Signifikanz und den größten Fehlbetrag ergibt. Wie viele Auftragnehmer auf Bundesebene bei ihren Kontakten mit der OFCCP schmerzlich erfahren mussten, ist der Schadenersatz für die Auftragnehmer umso höher, je höher die Unterdeckung ist.

Natürlich wird jedes Argument, mit dem versucht wird, den "Meistbegünstigungsansatz" zu rechtfertigen - weil es der Ansatz ist, der die Höhe des Schadenersatzes maximiert -, ohne eine andere Begründung, die das Gericht akzeptieren kann, wahrscheinlich auf verlorenem Posten stehen. Wie begründet die OFCCP den "most-favored-nation"-Ansatz bei Vergleichspersonen und Vergleichen?

Es gibt sicherlich eine rechtliche Grundlage für die Anwendung des Ansatzes, der die Gruppe mit der höchsten Auswahlquote mit jeder einzelnen Untergruppe vergleicht. In den Leitlinien für Mitarbeiterauswahlverfahren wird nachteilige Auswirkung definiert als "eine Auswahlquote für eine Ethnie, ein Geschlecht oder eine ethnische Gruppe, die weniger als vier Fünftel (4/5) (oder achtzig Prozent) der Quote für die Gruppe mit der höchsten Quotebeträgt...". 41 C.F.R. § 60-3.4(D). Das Federal Contractor Compliance Manual ist zwar für die Auftragnehmer nicht verbindlich, empfiehlt den Compliance Officers jedoch, bei Vergleichen und Gegenüberstellungen die Untergruppe mit der höchsten Auswahlquote im Vergleich zu jeder einzelnen Untergruppe heranzuziehen.

Die oben zitierten Verordnungen beschränken sich jedoch ausdrücklich auf nachteilige Auswirkungen. Gibt es in den OFCCP-Vorschriften eine Grundlage, die den "Meistbegünstigungsansatz" in systemischen und individuellen Fällen von Ungleichbehandlung unterstützt, wenn mehrere Vergleichsgruppen mit unterschiedlichen Auswahlquoten vorhanden sind? Ich habe keine gefunden.

Zur Veranschaulichung betrachten wir das Beispiel eines Bewerberstroms, bei dem Asiaten zu 30 %, Weiße zu 15 %, Schwarze zu 12 % und Hispanoamerikaner zu 10 % ausgewählt wurden. Nachdem die OFCCP die Auswahlquoten verglichen hatte, stellte sie fest, dass die Unterschiede bei den Auswahlquoten zwischen Asiaten und Weißen, Asiaten und Schwarzen sowie Asiaten und Hispanoamerikanern statistisch signifikant waren. Mit diesen Zahlen wird die OFCCP versuchen, die Auftragnehmer unter Druck zu setzen, damit sie eine Schlichtungsvereinbarung eingehen, bei der die Opfer die einzige Untergruppe der Weißen, Schwarzen und Hispanoamerikaner sind. Waren die Vergleichsgruppen und die von der OFCCP durchgeführten Vergleiche angemessen, geeignet oder gültig? Hätte die OFCCP die Auswahlquote der einzelnen Gruppen mit der durchschnittlichen Auswahlquote aller Gruppen vergleichen können? In diesem Beispiel beträgt die durchschnittliche Auswahlquote 16,75 %. Dieser alternative Ansatz hätte also darin bestehen können, die Auswahlquote jeder Untergruppe mit der durchschnittlichen Auswahlquote von 16,75 % zu vergleichen. Was ist, wenn der Vergleich der Auswahlquote jeder Untergruppe mit der durchschnittlichen Auswahlquote keinen signifikanten Unterschied in der Auswahlquote ergibt? Ist der Ansatz der OFCCP nur deshalb zu rechtfertigen, weil er den größtmöglichen Nutzen bringt (den Auftragnehmer in größtmögliche Schwierigkeiten zu bringen)?

Dies sind alles gute Fragen. Ohne kontextbezogene Nachweise ist es jedoch nicht möglich zu bestimmen, ob die von der OFCCP ausgewählten Vergleichsgrößen und Vergleiche angemessen, gültig oder geeignet sind.

Der Fall der intersektionellen Diskriminierung, der Diskriminierung aufgrund von Merkmalen und der Identität - auch bekannt als "komplexe Vorurteilsklagen"

Das in Titel VII enthaltene Verbot der Diskriminierung wurde von einigen Gerichten so ausgelegt, dass es sich nicht nur auf eines der im Gesetz aufgeführten unveränderlichen und unterschiedlichen Merkmale beschränkt.

Es gibt intersektionelle Klagen (die Überschneidung von zwei oder mehr geschützten Merkmalen), die entstehen, wenn eine Person nachzuweisen versucht, dass der Arbeitgeber sie aufgrund einer bestimmten Kombination von geschützten Merkmalen diskriminiert hat, anstatt einfach zu versuchen, nachzuweisen, dass der Arbeitgeber aufgrund eines oder zweier verschiedener Merkmale diskriminiert hat. Die EEOC hat intersektionelle Fälle vorgebracht, in denen Diskriminierung am Arbeitsplatz aufgrund von Ethnie und Alter, Ethnie und Behinderung, Ethnie und Geschlecht, Ethnie und nationaler Herkunft, Ethnie und Schwangerschaft sowie Ethnie und Religion geltend gemacht wurde. Ein Kläger, der eine intersektionelle Klage nach Titel VII einreicht, wird beispielsweise versuchen zu beweisen, dass ein Arbeitgeber schwarze Frauen diskriminiert, auch wenn der Arbeitgeber keine weißen Frauen oder schwarzen Männer diskriminiert. Ebenso wird eine von einer asiatisch-amerikanischen Frau eingereichte intersektionelle Klage zu beweisen versuchen, dass der Arbeitgeber aufgrund von Stereotypen und Annahmen über asiatisch-amerikanische Frauen diskriminiert, selbst wenn keine Diskriminierung von asiatisch-amerikanischen Männern oder weißen Frauen vorliegt.

Es gibt auch verschiedene Fälle - bekannt als "trait-plus" -, die sich auf Situationen beziehen, in denen ein Arbeitgeber eine Gruppe am Arbeitsplatz aufgrund einer Kombination aus einem oder mehreren geschützten Merkmalen und einem anderen ungeschützten Merkmal diskriminiert (z. B. eine Regel für Mitglieder einer Gruppe aufstellt). Beispiele für Gruppen mit zusätzlichen Merkmalen sind u. a. Männer/Frauen mit kleinen Kindern, Männer/Frauen, die mit einem Kollegen verheiratet sind, Männer/Frauen mit Familienpflichten, verheiratete Männer/Frauen, unverheiratete Männer/Frauen, unverheiratete schwarze Frauen mit Kindern, Männer/Frauen, die in einer eheähnlichen Gemeinschaft leben, schwarze Männer mit krimineller Vergangenheit.

Es gibt auch Fälle von Identitätsdiskriminierung, wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer aufgrund seiner geschlechtlichen Identität oder sexuellen Ausrichtung diskriminiert, die unter Titel VII mit Hilfe von Geschlechterstereotypen behandelt werden.

Die Gerichte haben sich mit der Anwendung von Vergleichspersonen und Vergleichen als methodisches Mittel zur Bewertung komplexer Diskriminierung durch Vorurteile schwer getan. In Fällen komplexer Voreingenommenheit hat das Gericht entweder zu viele Vergleichspersonen oder keine Vergleichspersonen. So mussten die Gerichte beispielsweise feststellen, ob die richtige Vergleichsperson nur eine Person außerhalb der geschützten Gruppe sein kann, die dasselbe "Merkmal-plus-Merkmal" wie der Kläger hat (in diesem Beispiel ein Mann mit kleinen Kindern), oder ob die Vergleichsperson jede Person (männlich oder weiblich) einschließen kann, die das umgekehrte Merkmal hat, der aber das "plus"-Merkmal fehlt (in diesem Fall eine Frau ohne kleine Kinder). In einigen komplexen Fällen von Voreingenommenheit ist es für eine Person praktisch fast unmöglich, ihr negatives Spiegelbild zu finden, um zu beweisen, dass eine Diskriminierung stattgefunden hat.

Mehrere Vergleichspersonen stellen in Fällen religiöser Vorkehrungen besondere Probleme dar. Große Arbeitgeber haben in der Regel mit mehreren Vergleichspersonen und Vergleichen zu tun, wenn sie versuchen, eine große Anzahl von Anträgen ihrer Mitarbeiter auf religiöse Vorkehrungen zu verwalten. Verschiedene religiöse Praktiken stehen in unterschiedlichem Maße in Konflikt mit den Vorschriften am Arbeitsplatz. Diese Tatsache kann für Arbeitgeber, die versuchen, die Anträge ihrer Mitarbeiter auf religiöse Vorkehrungen einheitlich und gerecht zu handhaben, oder für das Gericht, wenn es versucht, eine Klage wegen religiöser Diskriminierung mit Hilfe mehrerer Vergleichspersonen zu beurteilen, eine unüberwindbare Herausforderung darstellen.

Die zunehmende Vielfalt am Arbeitsplatz und in der heutigen Gesellschaft lässt uns vermuten, dass die Zahl der komplexen Klagen wegen Voreingenommenheit steigen wird. Mit dem Inkrafttreten der LGBT-Exekutivverordnung setzt die OFCCP nun die Nichtdiskriminierungsanforderungen für die folgenden Kategorien durch: Menschen mit Behinderungen, Veteranen, Schwarze, Weiße, Hispanoamerikaner, Asiaten, Pazifikinsulaner, Indianer, Menschen mit zwei oder mehr Ethnien, Geschlechtsidentität, sexueller Orientierung, Geschlecht, Religion, nationaler Herkunft und Hautfarbe. Die OFCCP hat gerade angekündigt, dass sie LGBT-Beschwerden von Mitarbeitern von Bundesauftragnehmern untersuchen wird. Die OFCCP wird bei der Bearbeitung von LGBT-Beschwerden wie die EEOC vorgehen. Ob sie nun darauf vorbereitet ist oder nicht, die OFCCP hat die Arena der komplexen Klagen betreten. Früher oder später wird sich die OFCCP mit Intersektionalität, Merkmal-plus- und Identitätsklagen befassen müssen. Diese Klagen werden die Grenzen des computergestützten OFCCP-Ansatzes der Herstellung von Vergleichspersonen, Vergleichen und Diskriminierung aufzeigen.

Kontextbezogene Überlegungen sind entscheidend für die Identifizierung geeigneter Vergleichsprodukte

Wie bereits erwähnt, gibt es fast unendlich viele Möglichkeiten, Vergleiche zu konstruieren, wenn wir die verschiedenen Möglichkeiten berücksichtigen, die sich aus den komplexen Vorurteilen ergeben. Die explosionsartige Zunahme von Vielfalt und Identitäten setzt die begrenzte Anzahl von Merkmalen, die in den aktuellen Antidiskriminierungsgesetzen aufgeführt sind, unter starken Druck (wir werden diese Diskussion auf einen anderen Tag verschieben). Die Gerichte kämpfen mit der Ausarbeitung von Standards, die eine gewisse Qualitätskontrolle und Qualitätssicherung bei der Konstruktion von Vergleichspersonen und Vergleichen ermöglichen, um unter anderem ein Abgleiten in leeren Formalismus zu vermeiden. Nach welchen Maßstäben sollte beurteilt werden, ob eine Vergleichsperson und ein Vergleich geeignet, gültig oder angemessen sind?

Eine Antwort, die von vielen vorgeschlagen wurde, ist die Berücksichtigung von den Kontext. Der Kontext ist die Soziologie des Arbeitsplatzes; er umfasst das Verständnis der sozialen Beziehungen am Arbeitsplatz, die Demografie der Belegschaft, die Vielfalt der Belegschaft, die Demografie der Gebiete, aus denen die Organisation rekrutiert und auswählt, die Muster der Ausgrenzung und der Eingliederung, die Netzwerke der Macht, die Dynamik der Beziehungen zwischen den Beschäftigten, die Politik und die Führung am Arbeitsplatz usw. All dies könnte bei der Entscheidung über die Eignung, die Angemessenheit oder die Stichhaltigkeit der Vergleichsperson und des Vergleichs und letztlich bei der Entscheidung darüber, ob eine Diskriminierungsklage bei bestimmten Arten von Vergleichspersonen und Vergleichen zulässig ist, als erwägenswert erachtet werden.

Der Kontext ist kein neues Konzept. Das Gericht hat in Fällen von Belästigung, nachteiligen Auswirkungen, ungleicher Behandlung und Stereotypisierung kontextbezogene Beweise berücksichtigt und dem Kontext Gewicht verliehen. Der Kontext half dem Gericht bei der Entscheidung über die Relevanz, Eignung und Angemessenheit der Vergleichsgruppe und des Vergleichs.

Das Urteil Griggs gegen Duke Power hatte seinen kontextuellen Hintergrund. Das Gericht in der Rechtssache Griggs erkannte an, dass schwarze Antragsteller seit langem in segregierten Schulen eine minderwertige Bildung erhalten haben. Das Gericht in der Rechtssache Griggs nahm seine eigene frühere Rechtssache(Gaston County gegen die Vereinigten Staaten) zur Kenntnis, in der das Gericht die Einführung eines Alphabetisierungstests für die Wählerregistrierung mit der Begründung untersagte, dass der Test das Wahlrecht aufgrund der schlechteren Bildung der Schwarzen in North Carolina indirekt aufgrund der Ethnie einschränken würde. Dies war der offensichtliche Kontext für den Vergleich zwischen Weißen und Schwarzen.

In jüngster Zeit werden Fälle mit kriminellem Hintergrund in den Kontext eingebettet. Rassen- und ethnische Ungleichheiten spiegeln sich in den Inhaftierungsraten wider. Einer von 106 weißen Männern, einer von 36 hispanischen Männern und einer von 15 afroamerikanischen Männern sind inhaftiert. Dieser Kontext sollte es rechtfertigen, weiße Männer mit schwarzen Männern oder weiße Männer mit hispanischen Männern zu vergleichen.

Wenn der Kontext berücksichtigt wird, bieten Komparatoren und Vergleiche einen scheinbar eindeutigen Rahmen für die Identifizierung schwer fassbarer Fakten und die Lösung komplexer sozialer Probleme. Richter Brennan wies in seiner abweichenden Meinung in der Rechtssache Gilbert den Formalismus der vergleichenden Übung der Mehrheit zurück. Er erinnerte uns daran, dass Diskriminierung "ein soziales Phänomen ist, das in einen sozialen Kontext eingebettet ist", und nicht einfach eine Frage der formalen Grenzziehung.

Die Auftragnehmer sollten erstens sicherstellen, dass die von der OFCCP bei ihren Prüfungen verwendeten Vergleichspersonen und Vergleiche durch ihre eigenen Vorschriften gestützt werden, und zweitens verlangen, dass die Behörde kontextbezogene Beweise vorlegt, die ihre Wahl der Vergleichspersonen und Vergleiche stützen. Bisher hatte die OFCCP einen Freifahrtschein, um ihren computergestützten Ansatz für die Herstellung, die Vergleiche, die Vergleiche und die Diskriminierung zur Erzielung des maximalen Schadensersatzes anzuwenden, ohne dass die Auftragnehmer dies ernsthaft in Frage gestellt hätten.

Dieser Artikel wurde vom Autor in seiner persönlichen Eigenschaft verfasst. Die in diesem Artikel geäußerten Ansichten und Meinungen sind die eigenen des Autors und spiegeln nicht die Ansichten seiner derzeitigen oder früheren Arbeitgeber wider.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.