Mehr als 3.500 Standorte von Auftragnehmern werden gemäß der Liste der Corporate Scheduling Announcement Letters (CSAL) für das Geschäftsjahr 2019, die das Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) am 25. März 2019 in seiner Freedom of Information Act (FOIA)-Bibliothek veröffentlicht hat, Planungsschreiben erhalten. Zusätzlich zu den zu erwartenden Compliance-Prüfungen durch das OFCCP sollten sich die Auftragnehmer eines weiteren, oft übersehenen Problems bewusst sein, nämlich des individuellen Rechts eines Bewerbers, Mitarbeiters oder ehemaligen Mitarbeiters, eine Beschwerde wegen Diskriminierung aufgrund einer Behinderung direkt gegen einen Auftragnehmer der Bundesregierung beim OFCCP einzureichen. Bei Beschwerden wegen Diskriminierung aufgrund einer Behinderung wird in der Regel behauptet, dass (1) der Bewerber oder Mitarbeiter behindert war und der Auftragnehmer aufgrund der Behinderung eine nachteilige Maßnahme gegen die Person ergriffen hat und/oder (2) der Arbeitgeber es versäumt hat, angemessene Vorkehrungen für einen Bewerber oder Mitarbeiter mit einer bekannten Behinderung zu treffen. Es gibt eine Vielzahl von Behinderungen, die sich auf die Fähigkeit einer Person auswirken können, ihre Arbeitspflichten zu erfüllen, ebenso wie es mögliche Vorkehrungen gibt, die als angemessen angesehen werden können. Dieser Artikel befasst sich mit einem häufig auftretenden Problem - dem Umgang mit übermäßiger Abwesenheit eines Mitarbeiters mit einer Behinderung und den Maßnahmen, die ein Arbeitgeber ergreifen kann, um die Haftung zu minimieren, wenn eine Kündigung unvermeidlich ist.
Eine Klage wegen Diskriminierung aufgrund einer Behinderung und übermäßigen Fernbleibens von der Arbeit beruht in der Regel auf einem ähnlichen Muster von Ereignissen: Ein Arbeitnehmer erleidet eine (nicht berufsbedingte) Verletzung oder eine Erkrankung, die eine Freistellung von der Arbeit erfordert. Der Arbeitnehmer, der nach dem Family and Medical Leave Act (FMLA) urlaubsberechtigt ist, nimmt die gesetzlich zulässige Höchstdauer in Anspruch und ist dennoch nicht in der Lage, an seinen Arbeitsplatz zurückzukehren. Der Arbeitgeber hat möglicherweise andere Möglichkeiten der unbezahlten Beurlaubung, die ein Arbeitnehmer beantragen kann, aber der Arbeitgeber gewährt die Beurlaubung nach seinem Ermessen und nach den geschäftlichen Erfordernissen. Der behinderte Arbeitnehmer nimmt weiterhin ungeplant Urlaub und verstößt damit gegen die Anwesenheitsregeln, was den Betrieb stört und eine unangemessene Härte für das Unternehmen darstellt. Der Arbeitgeber entlässt den Arbeitnehmer schließlich wegen Verstoßes gegen die Anwesenheitsregeln des Unternehmens. Der Arbeitnehmer reicht eine Klage ein, in der er behauptet, das Unternehmen habe ihn wegen seiner Behinderung diskriminiert und/oder es versäumt, der Behinderung angemessen Rechnung zu tragen. Dieses Szenario ist nicht ungewöhnlich, und es hat schon viele Rechtsstreitigkeiten darüber gegeben. Es gibt keine eindeutigen Antworten auf die Frage, wie mit diesen Klagen umzugehen ist, aber es gibt Gerichtsentscheidungen, Vorschriften und praktische Empfehlungen, die eine Orientierung für den Umgang mit dem Ergebnis bieten.
Die Elemente einer Beschwerde wegen Diskriminierung aufgrund einer Behinderung
Um eine Klage wegen Diskriminierung aufgrund einer Behinderung gemäß dem Rehabilitationsgesetz von 1973 in seiner geänderten Fassung oder dem Americans with Disabilities Act von 1990 (ADA) in seiner geänderten Fassung zu beweisen, muss ein Kläger nachweisen, (1) dass er eine Behinderung im Sinne des ADA oder des Rehabilitationsgesetzes hat, (2) dass er eine "qualifizierte Person" ist, um die wesentlichen Funktionen seines Arbeitsplatzes mit oder ohne Vorkehrungen zu erfüllen, und (3) dass der Arbeitgeber eine nachteilige Maßnahme aufgrund seiner Behinderung ergriffen hat. Dies ist der Anscheinsbeweis, den ein Arbeitnehmer erbringen muss, um einen Anspruch auf Diskriminierung aufgrund einer Behinderung geltend zu machen. Im Folgenden wird davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer, der sich auf eine Diskriminierung beruft, eine Behinderung hat und dass eine nachteilige Maßnahme, nämlich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, ergriffen wurde. Der verbleibende Faktor, den es zu berücksichtigen gilt, ist die Frage, ob der Arbeitnehmer "qualifiziert" ist, die wesentlichen Funktionen seines Arbeitsplatzes mit oder ohne angemessene Vorkehrungen zu erfüllen.
Wenn es um die Anwesenheit am Arbeitsplatz geht, sind die Bundesgerichte in ihrer überwältigenden Mehrheit der Meinung, dass die regelmäßige und zuverlässige Anwesenheit am Arbeitsplatz eine "wesentliche" Arbeitsaufgabe ist:
- Die ADA schützt keine Personen, die unregelmäßig und unerklärlich abwesend sind, selbst wenn diese Abwesenheit auf eine Behinderung zurückzuführen ist ... Die Anwesenheit am Arbeitsplatz ist eine grundlegende Anforderung der meisten Arbeitsplätze.
- Anwesenheit ist eine wesentliche Funktion für Arbeitsplätze in Fabriken . . wo die Arbeit in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers verrichtet werden muss; Wartungs- und Produktionsfunktionen können nicht ausgeführt werden, wenn der Arbeitnehmer nicht am Arbeitsplatz ist.
- Der gesunde Menschenverstand diktiert, dass die regelmäßige Anwesenheit in der Regel eine wesentliche Funktion in jedem Arbeitsumfeld ist; wenn jemand nicht anwesend ist, ist er normalerweise nicht in der Lage, seine Arbeit auszuführen.
- Der gesunde Menschenverstand sagt, dass man nicht qualifiziert sein kann, wenn man nicht in der Lage ist, zu arbeiten.
- Ein Arbeitgeber darf in der Regel die regelmäßige Anwesenheit als eine wesentliche Arbeitsanforderung betrachten und muss keine unregelmäßige oder unzuverlässige Anwesenheit dulden.
Wenn man davon ausgeht, dass die Anwesenheit am Arbeitsplatz für die meisten Tätigkeiten unerlässlich ist, stellt sich die nächste Frage, ob es eine angemessene Vorkehrung gibt, die es dem Arbeitnehmer ermöglicht, zur Arbeit zu kommen und die Tätigkeit auszuüben. Ist dies nicht der Fall, ist die Person nicht qualifiziert und erfüllt somit nicht den Anscheinsbeweis. Unter diesen Umständen sollte die Analyse beendet werden, aber allzu oft kommt die OFCCP zu dem Schluss, dass weitere Gespräche über angemessene Vorkehrungen geführt werden sollten.
Gibt es eine angemessene Vorkehrung für einen Arbeitnehmer, der nicht zur Arbeit kommen kann?
An dieser Stelle wird die Analyse zirkulär. In vielen Situationen kann ein abwesender Arbeitnehmer die wesentlichen Funktionen seiner Arbeit nicht erfüllen, weil er nicht am Arbeitsplatz ist. Welche Vorkehrungen können für den abwesenden Arbeitnehmer getroffen werden, damit er oder sie zur Arbeit kommen kann, um die Arbeit zu erledigen? Es obliegt dem ADA-Kläger, nicht nur die Behinderung, sondern auch alle sich daraus ergebenden Einschränkungen geltend zu machen und eine Anpassung zu verlangen. Ein Arbeitnehmer, der den Arbeitgeber nicht darüber informiert, "was hätte getan werden müssen oder können", um seiner Behinderung Rechnung zu tragen, kann keinen Anspruch geltend machen. Leider besteht bei vielen abwesenden Arbeitnehmern die geforderte Anpassung in der Regel in mehr Freizeit. Für einen Arbeitgeber mit einer "No-Fault"- oder einer ähnlichen Anwesenheitspolitik stellen unbegrenzte freie Tage eine unzumutbare Härte für den Betrieb des Unternehmens dar. Daher ist eine unbegrenzte Freistellung keine angemessene Vorkehrung im Sinne des ADA. Eine zusätzliche Freistellung von der Arbeit ermöglicht es dem Arbeitnehmer nicht, seine Arbeit zu verrichten, sondern lediglich, weiterhin nicht zu arbeiten, was nicht die Art von angemessenen Vorkehrungen ist, die das ADA von einem Arbeitgeber verlangt.
Praktische Überlegungen
Anwesenheitsrichtlinien des Unternehmens
Viele Auftragnehmer wenden eine "fehlerfreie" Anwesenheitspolitik an, bei der in der Regel Punkte für verschiedene Anwesenheitsverstöße wie Abwesenheit und Unpünktlichkeit vergeben werden, ohne dass der Grund für die Abwesenheit berücksichtigt wird. Mitarbeiter, die eine bestimmte Anzahl von Punkten sammeln, werden disziplinarisch bestraft, und eine maximale Anzahl von Punkten führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Unverschuldete Abwesenheitsregelungen sehen in der Regel begrenzte Ausnahmen vor, wie z. B. Abwesenheiten, die durch FMLA geschützt sind. Angesichts der zunehmenden Zahl von Bundes-, Landes- und Kommunalgesetzen, die eine verschuldensunabhängige Anwesenheitsregelung außer Kraft setzen können, stoßen Arbeitgeber jedoch häufig auf Probleme mit solchen Regelungen. So haben beispielsweise viele staatliche und lokale Gesetze über bezahlten Krankenurlaub im Allgemeinen Vorrang vor der Ansammlung von Anwesenheitspunkten im Rahmen einer solchen Richtlinie.
Die Wage and Hour Division (WHD) erkannte an, dass ein Arbeitnehmer, der sich im FMLA-Urlaub befindet, während des Urlaubs keinen Anspruch auf höhere Leistungen, wie z.B. den Abbau von Abwesenheitspunkten, hat. 
Am 28. August 2018 veröffentlichte die Wage and Hour Division (WHD) des U.S. Department of Labor ein Opinion Letter zur Frage, ob eine verschuldensunabhängige Anwesenheitsregelung gegen den FMLA verstößt. Das WHD kam zu dem Schluss, dass die "No-Fault"-Politik eines Arbeitgebers, die die Anzahl der Anwesenheitspunkte während des FMLA-Urlaubs eines Mitarbeiters "einfriert", nicht gegen den FMLA verstößt, sofern die Politik in nicht diskriminierender Weise angewendet wird. Der WHD erkannte an, dass ein Arbeitnehmer, der sich im FMLA-Urlaub befindet, keinen Anspruch auf höhere Leistungen, wie z.B. die Streichung von Anwesenheitspunkten, hat, während er im Urlaub ist. Wenn der Arbeitgeber jedoch gleichwertige Arten von unbezahltem Urlaub als "aktiven Dienst" im Rahmen der Anwesenheitsrichtlinien anrechnet - was bedeutet, dass der Arbeitgeber während des Urlaubs Punkte auf der Grundlage der verstrichenen Zeit abzieht -, dann muss die gleiche Leistung dem Arbeitnehmer im FMLA-Urlaub gewährt werden. Dieser Opinion Letter bezog sich nur auf einen kontinuierlichen FMLA-Urlaub, so dass die Frage einer punktebasierten Politik bei einem intermittierenden Urlaub oder einer teilweisen Rückkehr an den Arbeitsplatz eine offene Frage sein kann, die angefochten werden kann.
Arbeitgeber, die eine unentgeltliche Anwesenheitsregelung anwenden, sollten die Einzelheiten der Regelung überprüfen, um sicherzustellen, dass die Bedingungen für das Sammeln und den Abzug von Anwesenheitspunkten nicht gegen Bundes-, Landes- oder Kommunalgesetze verstoßen und mit den geltenden Durchführungsbestimmungen übereinstimmen.
Andere Unternehmensrichtlinien für Abwesenheit
Unternehmen haben oft andere Richtlinien für unbezahlte Abwesenheit (LOA), die den Mitarbeitern je nach Anspruchsberechtigung, Unternehmensgenehmigung und Geschäftsanforderungen zur Verfügung stehen. Diese Richtlinien sollten klare Anspruchsvoraussetzungen enthalten, z. B. Mitarbeiter in guter Position, Betriebszugehörigkeit usw. Bei einigen Stellen ist eine längere Beurlaubung nicht möglich, so dass ein zurückkehrender Mitarbeiter möglicherweise eine andere offene Stelle annehmen muss. Die Herausforderung besteht hier darin, sicherzustellen, dass die Genehmigung oder Nichtgenehmigung dieser Beurlaubungen keine ungleichen Auswirkungen auf geschützte Gruppen, insbesondere behinderte Mitarbeiter, hat. Wenn der Grund für die Ablehnung einer zusätzlichen Beurlaubung geschäftliche Erfordernisse sind, muss der Arbeitgeber außerdem bereit sein, die Analyse der unbilligen Härte zu beweisen.
Nachverfolgung und Dokumentation von Abwesenheiten
Arbeitnehmer, die eine Beurlaubung im Rahmen von FMLA beantragen, müssen die erforderlichen ärztlichen Bescheinigungen und Nachbehandlungen rechtzeitig einreichen, und die Arbeitgeber sollten die Unternehmensunterlagen mit diesen Dokumenten in Echtzeit aktualisieren. Wird dies versäumt, kann es dazu führen, dass Zeit "verschenkt" wird, da die Freistellung bereits gewährt wurde und nicht mehr zurückgenommen werden kann. Es liegt im Interesse des Arbeitgebers, die Abwesenheiten korrekt zu klassifizieren und zu verfolgen, wann ein Urlaub aufgebraucht sein wird. Je näher das Datum rückt, desto eher sollten die Arbeitgeber mit den Arbeitnehmern Kontakt aufnehmen, um ein Datum für die Rückkehr festzulegen, das von den behandelnden Ärzten ordnungsgemäß dokumentiert wird. Kann der Arbeitnehmer aufgrund einer Behinderung nicht an seinen Arbeitsplatz zurückkehren und die wesentlichen Funktionen seiner Tätigkeit ausüben, kann ein Gespräch über eine Anpassung an die Behinderung erforderlich sein.
Der interaktive Prozess
Obwohl die Rechtsprechung eindeutig besagt, dass der behinderte Arbeitnehmer um eine Vorkehrung bitten oder zumindest das Gespräch über die Notwendigkeit einer Vorkehrung aufnehmen muss, wird die OFCCP diese Last in der Regel dem Arbeitgeber auferlegen. Daher sollten Arbeitgeber, die einen behinderten Mitarbeiter beschäftigen, der alle Möglichkeiten für bezahlten und unbezahlten Urlaub ausgeschöpft hat und dennoch nicht an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann, ein Gespräch mit dem Mitarbeiter aufnehmen, um festzustellen, ob und welche anderen Möglichkeiten es gibt. In den meisten Beschäftigungsverhältnissen wird ein "unbefristeter" Urlaub oder die Bitte, nicht zur Arbeit zu kommen, um die Arbeitspflichten zu erfüllen, nicht als Option für eine angemessene Vorkehrung angesehen - aber diese Diskussion muss dennoch stattfinden.
Dokumentation von Gesprächen über angemessene Anpassungen
Es ist hilfreich, über Unterlagen zu verfügen, die die Behauptung des Arbeitgebers untermauern, dass der interaktive Prozess stattgefunden hat und dass Anpassungen besprochen, angeboten und angenommen oder abgelehnt wurden. Wenn der Arbeitnehmer unter einen Tarifvertrag fällt, sollte auch ein Gewerkschaftsvertreter anwesend sein. Die Arbeitgeber sollten auch sicherstellen, dass bei allen Sitzungen mindestens zwei Unternehmensvertreter anwesend sind, um die Richtigkeit der Dokumentation der Gespräche zu überprüfen.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
